私募基金管理人登记、基金备案实操中的最新关注要点及解决方案
发表时间:2018-11-27 10:12作者:余红征、沈炜、郑佳敏

导读

本文约17000字,分五部分:第一部分介绍私募投资基金管理人申请登记时应关注的八类问题及解决,第二部分介绍管理人登记后被持续监管期间应关注的四类问题及处理,第三部分介绍导致管理人注销登记的六种情形,第四部分介绍基金申请备案时应关注的七类问题,第五部分介绍“《大资管新规》”对私募基金及其管理人的适用问题。

2014年1月《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》发布,中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)开始对私募基金管理人登记和私募基金产品备案实施自律管理。在此管理过程中,中基协的审查要求和尺度逐步严格,从增加私募基金管理人申请登记需聘请律师事务所出具法律意见书,到目前对申请登记的私募管理机构进行全方位、“穿透式”的核查。结合过往私募基金领域执业经验,笔者对私募基金管理人登记和基金备案实操中的关注要点和解决方案作梳理和总结,以供各位参考。

募基金管理人登记

关于私募基金管理人登记,中基协要求律师事务所对申请机构的状况进行尽职调查并出具《法律意见书》,涉及主要法律问题有八类:

(一)主体资格

申请机构必须依法在中国境内设立并有效存续,境外机构不得申请登记为私募基金管理人。

申请机构的组织形式可以采取股份有限公司、有限责任公司或者有限合伙企业的形式;原则上中基协并未禁止普通合伙企业申请登记为私募基金管理人,但鉴于合伙人要对普通合伙企业的债务承担无限连带责任的规定,实践中管理人基本不采取普通合伙企业形式。

从规范公司治理、提升公司内控水平、合规经营的角度,建议申请机构尽量采取股份有限公司或者有限责任公司的形式。

(二)专业化经营

申请机构的主营业务应为私募基金管理业务,不得兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务或者其他非金融业务。

具体而言,“专业化经营”的要求体现在以下几个方面:

一是申请机构的名称和经营范围中应当含有“基金管理”“投资管理”“资产管理”“股权投资”“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;经营范围不应当包含与“私募基金管理业务”无关的字样,也应尽量避免“投资咨询”等可能涉及与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务的字样。

二是申请机构所从事的实际业务不得涉及与私募基金属性相冲突的业务,例如民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务;在实践中,申请机构与从事上述业务的机构存在业务合作关系的,也会被中基协视为从事与私募基金属性相冲突的业务,而不予登记。

三是私募基金管理人在申请登记时,应当在机构类型及与机构类型关联对应的业务类型中,仅选择一类进行登记;管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金,不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金;同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。

(三)股东及实缴出资、股权结构

1、股东

1)外资股东成分

中基协要求律师在法律意见书中对于申请机构的股权结构进行穿透核查,对其是否存在直接或间接持股的境外股东(对外资股东的持股比例无限制)及其是否符合现行法律法规的要求与中基协的规定发表意见。

具体而言,不同类型的申请机构,其外资股东成分对其影响不同。

a)含有外资股东成分的私募股权、创业投资基金管理人

享有“国民待遇”,除需在法律意见书中作相应的信息披露外,中基协对其和内资申请机构并不区别对待。

b)含有外资股东成分的私募证券投资基金管理人

中基协只允许境外股东符合一定条件的境内外资申请机构进行管理人登记。根据中基协《私募基金登记备案相关问题解答(十)》,申请机构的境外股东需为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构,且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录;外资申请机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。申请机构存在境外实际控制人的,其境外实际控制人也应当符合上述条件。

因此,目前在中基协成功登记的外资私募证券投资基金管理人往往是国际知名金融机构或者私募管理机构的在华子公司,如富达投资(Fidelity Investments)旗下的富达利泰投资管理(上海)有限公司(管理人登记编号:P1060660)、桥水基金旗下的桥水(中国)投资管理有限公司(管理人登记编号:P1068515)。

c) QDLP管理机构(其他私募投资基金管理人)

2018年6月21日,中基协官方微信公众号发布《关于合格境内有限合伙人(QDLP)在协会进行管理人登记的特别说明》:“根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》以及相关地方政府发布的合格境内有限合伙人(QDLP)试点实施办法,QDLP的管理机构在中国境内开展私募投资基金业务,应当在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人。鉴于此类跨境私募基金投资业务试点的投资范围涉及境外的证券、股权和另类投资等多个领域,按照《私募基金登记备案相关问题解答(十三)》规定的专业化经营原则,目前,QDLP管理机构可登记为其他私募投资基金管理人。”

自路博迈海外投资基金管理(上海)有限公司2018年6月19日在中基协登记为其他私募投资基金管理人后,截至2018年10月29日,又有12家其他私募投资基金管理人在中基协完成登记,根据中基协网站公示信息,该等机构均为合格境内有限合伙人(QDLP)管理机构。

2)股东与申请机构的关系

在管理人登记过程中,中基协重点关注申请机构与股东之间可能存在的关联交易、利益输送等情形。

对于申请管理人登记机构的股东经营范围包含“基金管理”“投资管理”“资产管理”“股权投资”“创业投资”等字样的,中基协会反馈要求在法律意见书中梳理该等股东的实际业务情况,与申请机构是否存在业务往来,是否存在关联交易和利益输送等。

根据《私募投资基金登记备案的问题解答(七)》,中基协允许从事民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的机构设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。若申请机构的股东从事上述与私募基金相冲突业务的,中基协可能会要求申请机构说明股东的业务合规情况,是否已建立有效的业务隔离制度,如何防范利益冲突、保护投资者利益等。

此外,由于2018年P2P公司的不断暴雷,中基协已在持续监管中专门要求私募基金管理人自查实际控制人、股东从事P2P业务的相关情况、是否与私募基金或管理人存在关联交易及其对私募基金及管理人的影响。

2、实缴出资

目前中基协对于申请机构的注册资本金没有硬性的金额要求,但要求其实缴金额能够覆盖机构未来六个月的运营成本。运营成本按照实际办公地的物价水平、人员薪酬支出、社保公积金支出、管理费用等成本核算。

关于实缴出资比例,目前中基协最为认可全额实缴出资,如实缴出资比例低于25%的,中基协一般在反馈中也会要求申请机构将实缴比例提高到25%。针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本比例未达到注册资本/认缴资本的 25%的情况,中基协将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示,并在私募基金管理人分类公示中予以公示。

目前中基协还要求申请机构额外说明股东的出资能力问题,涉及的问题有:

1)出资能力证明需证明的是认缴金额而非该次实缴金额;

2)对于未实缴部分需要说明股东目前的变现能力;

3)用人单位出具的工资证明不足以充分证明自然人股东的出资能力,需要上传银行的工资流水单据;

4)投资收益要有对账单及投资时签订的凭证,计算方式为投资收益=目前资产-成本;

5)房产可以作为出资证明。

中基协会重点关注管理人减资行为,对于出资人无能力出资而减资的情形,中基协不予受理变更登记。

对于股东存在虚假出资、抽逃出资情形的,中基协将不予受理登记;已经登记的管理人将被暂停受理新产品备案并被要求整改彻查,严重者可能将被注销管理人登记。

3、股权结构

中基协建议管理人的股权结构尽量简化,避免复杂;股权结构复杂的申请机构,其登记申请将会增加反馈次数和审核难度。中基协重点关注股权架构复杂的管理人的登记申请,特别是涉及到离岸SPV等架构的管理人,协会建议管理人的股权架构尽量简化,不应复杂。但是若经穿透在离岸构架前最终的机构为实体企业的,协会将不予追究离岸架构。

对于股权代持情形,中基协明确不接受任何人以任何方式代持管理人机构股权/合伙份额的情形,如若发现将不予受理登记。

(四)实际控制人

根据中基协资产管理业务综合报送平台的说明,申请机构的实际控制人是指“控股股东(或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东)或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一并追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构”。对于实际控制人为国有企业的,一般追溯到最低层级的国有企业即可。

对于确无实际控制人的申请机构,中基协目前要求在备案登记系统中填报“第一大股东”,由其第一大股东承担实际控制人相应的责任,包括据此确定应披露的其他关联方。

从近期的落实执行上看,中基协对于同一实际控制人控制下登记的管理人数量有所限制。除明确同一实际控制人仅可控制或控股一家私募资产配置基金管理人外,实控人如已实控一家某一类型的私募基金管理人,则该实控人控制的其他机构再申请同类私募管理人登记的成功可能性不大:一般情况下,中基协仅认可出于当地政府要求而必须在当地设立的政府引导基金管理人登记申请。如果子公司无法说明设立的合理性,中基协将不予受理登记申请。

(五)其他关联方

目前中基协要求在法律意见书中披露申请机构的其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构),并说明其是否已登记为私募基金管理人。目前中基协可能要求关联方同样提交财务报告,并就历史经营情况及合规情况进行详细说明。关联方的合规性将波及拟登记主体。

(六)从业人员

对于从业人员,中基协要求申请机构有与其经营规模、风控、内控制度相匹配和适宜的人员安排,从业人员应以全职员工为主。

关于高管人员,中基协要求:

1、从事私募证券投资基金业务的私募基金管理人,其高管人员均应当取得基金从业资格;从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,至少2名高管人员应当取得基金从业资格,其法定代表人\执行事务合伙人(委派代表)、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。

2、从事各类私募基金管理业务的相关工作人员均应具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力;中基协可能要求相关从业人员具备相应的过往工作经历。

3、私募基金管理人的高级管理人员应当勤勉尽责、恪尽职守,合理分配工作精力,应当遵守以下要求:

1)不得在非关联的私募机构兼职。

2)在关联私募机构兼职的,中基协可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等,中基协将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况。

3)对于在1年内变更2次以上任职机构的私募高级管理人员,中基协将重点关注其变更原因及诚信情况。

4)私募基金管理人的高级管理人员应当与任职机构签署劳动合同。在私募基金管理人登记、提交高管人员重大事项变更申请时,应上传所涉高管的劳动合同及社保证明。

(七)重大事项变更

已登记的管理人如果发生重大事项变更,如变更法定代表人、控股股东、实际控制人等,需要尽快将变更信息提交中基协;如果重大事项变更后管理人长时间不向中基协提交变更信息,可能导致中基协不予受理或者停止管理人新产品备案等严重后果。就管理人向中基协进行重大事项变更的时限,中基协曾于《私募基金登记备案相关问题解答(五)》中要求“私募基金管理人变更控股股东、实际控制人或者法定代表人(执行事务合伙人)的,……应当在完成工商变更登记后的10个工作日内,通过私募基金登记备案系统向基金业协会进行重大事项变更。”

如果管理人提交变更申请被退回五次或者半年仍未通过的,中基协也将对管理人采取暂停新产品备案的措施,直至管理人变更完成为止。

对于过往一年中存在股权变更行为的拟申请登记机构,中基协会重点关注,要求对股权变更的合理性进行说明;对于发生实际控制人变更情形的,中基协可能会要求律师参照初次管理人登记的要求出具法律意见书,对申请变更的登记机构全面核查并发表法律意见。

(八)私募资产配置基金及其管理人

2018年8月29日,中基协发布《私募基金登记备案相关问题解答(十五)》,正式推出了“私募资产配置基金”及其管理人。在此之前,私募基金管理人分为三类:

第一类、私募证券投资基金管理人,管理私募证券投资基金及相应的FOF:私募证券投资基金主要投资于公开交易的股份有限公司股票、债券、期货、期权、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种;私募证券类FOF主要投资于证券类的私募基金、证券类的资产管理计划。

第二类、私募股权、创业投资基金管理人,管理私募股权投资基金、创业投资基金及相应的FOF:私募股权投资基金主要投资于未上市企业和上市企业非公开发行和交易的普通股(含上市公司定向增发、大宗交易、协议转让等),可转换为普通股的优先股和可转换债等;创业投资基金主要向处于创业各阶段的未上市成长性企业(含新三板挂牌企业)进行股权投资;私募股权、创投类FOF主要投资于股权、创投类的私募基金;股权、创投类的资产管理计划。

第三类、其他私募投资基金管理人,管理其他私募投资基金及相应的FOF:其他私募投资基金投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域;其他类FOF主要投资于其他类的私募基金、其他类的资产管理计划。

投资于红酒、艺术品、非标债权、收益权等资产的基金的管理人属于其他类管理人,但目前按照相关监管精神,除QDLP等试点机构外,中基协暂不办理其他类私募投资基金管理人登记申请。

下文主要介绍作为第四类的“私募资产配置基金”及其管理人:

1、私募资产配置基金

1)初始规模要求

私募资产配置基金的初始募集资产规模应不低于5,000万元人民币。

2)封闭运作要求

私募资产配置基金合同应当约定合理的募集期,且自募集期结束后的存续期不少于两年。私募资产配置基金存续期内,应当封闭运作。

3)对投资组合的要求及与“FOF基金”的关系

私募资产配置基金应当主要采用基金中基金的投资方式,80%以上的已投基金资产应当投资于已备案的私募基金、公募基金或者其他依法设立的资产管理产品。私募资产配置基金投资于单一资产管理产品或标的的比例不得超过该基金资产规模的20%。

4)杠杆倍数要求

结构化私募资产配置基金投资跨类别私募基金的,杠杆倍数(优先级份额/劣后级份额,中间级份额计入优先级份额)不得超过所投资的私募基金的最高杠杆倍数要求。

根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号,以下简称“《大资管新规》”),固定收益类产品的分级比例(同等于杠杆倍数,下同)不得超过3:1,权益类产品的分级比例不得超过1:1,商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2:1。

5)基金托管要求

私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的基金托管人托管。基金托管人不得从事与其存在股权关系以及有内部人员兼任职务情况的基金管理人管理的基金托管业务。

6)信息披露要求

私募资产配置基金进行信息披露时,应当符合《私募投资基金信息披露管理办法》及中基协相关自律规则的规定,明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息披露渠道等事项。

7)关联交易要求

私募资产配置基金管理人运用基金财产投资基金管理人、托管人及其控股股东、实际控制人、关联机构或者与其有重大利害关系的机构的权益性资产或者从事其他重大关联交易的,应当防范利益冲突,遵循持有人利益优先原则,建立健全内部审批机制和评估机制,符合基金的投资目标和投资策略,按照市场公允价值执行,并按照中基协规定,履行信息披露义务

8)单一投资者的基金要求

仅向单一的个人或机构投资者(依法设立的资产管理产品除外)募集设立的私募资产配置基金,除投资比例、托管安排或者其他基金财产安全保障措施等由基金合同约定外,其他安排参照上述要求执行。

由于仅面向单一投资者的基金影响较小,中基协允许其有更高的灵活度,在一定程度上放宽监管要求,允许在投资比例、托管和其他基金财产安全保障措施上由基金合同自行约定。

2、私募资产配置基金管理人

1)实际控制人要求

受同一实际控制人控制的机构中至少一家已经成为中基协普通会员;或者受同一实际控制人控制的机构中至少包括一家在中基协登记三年以上的私募基金管理人,该管理人最近三年私募基金管理规模年均不低于5亿元,且已经成为中基协观察会员。

2)“一控”要求

同一实际控制人仅可控制或控股一家私募资产配置基金管理人。

3)股权稳定性要求

申请机构第一大股东及实际控制人应秉承长期投资理念,书面承诺在完成私募资产配置基金管理人登记后,继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。

4)高级管理人员要求

申请机构应具有不少于两名三年以上资产配置工作经历的全职高级管理人员,或者具有不少于两名五年以上境内外资产管理相关经验(如投资研究、市场营销、运营、合规风控或者资产管理监管机构或者自律组织工作经历等)的全职高级管理人员。

5)登记为私募资产配置基金管理人的方式

除新设机构初始申请登记外,已登记的私募基金管理人也可以申请变更登记为私募资产配置基金管理人。

已登记私募基金管理人,申请变更登记为私募资产配置基金管理人的,中基协在办理通过后将变更公示该机构管理人类型。针对此类私募基金管理人此前所管理的已备案且正在运作的存量私募基金,在基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)到期前仍可以继续投资运作,但不得在基金合同到期前开放申购或增加募集规模,基金合同到期后应予以清盘或清算;如有续期的,应符合基金合同约定。中基协将在相关私募基金公示信息中,对此情形予以特别提示。此类私募基金管理人应就此事项向相关私募基金投资者及时做好信息披露,维护投资者的合法权益。

二、对私募基金管理人的持续监管

在中基协完成私募基金管理人登记后,私募基金管理人仍然受到中基协的持续自律监管。持续监管中存在如下注意事项:

(一)信息报送义务

私募基金管理人应当通过私募基金登记备案系统及时履行私募基金管理人及其管理的私募基金的季度、年度和重大事项信息报送更新等信息报送义务。

已登记的私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务的,在私募基金管理人完成相应整改要求之前,中基协将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。

私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的,中基协会将其列入异常机构名单,并通过私募基金管理人公示平台对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示,即使整改完毕,至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。

私募基金管理人应当于每年度四月底之前,通过私募基金登记备案系统填报经会计师事务所审计的年度财务报告。已登记的私募基金管理人未按要求提交经审计的年度财务报告的,在私募基金管理人完成相应整改要求之前,中基协将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时,中基协将其列入异常机构名单,并通过私募基金管理人公示平台对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示,即使整改完毕,至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。

新申请私募基金管理人登记的机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的,中基协将不予登记。

(二)信息披露义务

首先,私募基金管理人应当按照《私募投资基金信息披露管理办法》、自身建立的信息披露制度和基金合同的约定,及时向投资者进行信息披露,并应当保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。

其次,私募基金管理人应当按照规定通过中基协指定的私募基金信息披露备份平台报送信息,积极履行私募基金信息披露义务,并在信披备份系统备份私募基金信息披露报告。

私募基金管理人未按时在信披备份系统备份私募证券投资基金2018年第三季度及以后各期季报和年报、私募股权(含创业)投资基金2018年及以后各期半年报和年报等信息披露报告累计达两次的,中基协将其列入异常机构名单,并通过私募基金管理人公示平台(http://gs.amac.org.cn)对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示,即使整改完毕,至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。

2018年11月1日起,已登记私募基金管理人未按要求履行上述私募基金信息披露备份义务的,在私募基金管理人完成相应整改要求前,中基协将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。

(三)管理人自查报告

在自律管理过程中,中基协对部分私募基金管理人提出“提交自查报告”的要求。针对核查事项以及管理人的实际运营如存在不符合现行法律法规以及自律规则规定的,管理人还需要提出详细整改安排,并将整改报告应当作为自查报告必要附件随自查报告一并提交。如果管理人未能在规定期限前提交自查报告,中基协将把管理人纳入异常经营程序。

自查报告涉及的内容包括:

1、请管理人说明公司工商登记、分支机构、子公司及关联方、出资人及实际控制人、高管及人员结构等登记基本信息,并请说明目前在管私募基金相关情况,包括但不限于基金类型、管理规模、主要投向、结构化及杠杆情况、申购赎回安排、托管情况、投资者结构等;

2、请核实管理人所管理私募基金在中基协资产管理业务综合报送平台(以下简称“AMBERS系统”)是否备案齐全,并已及时履行了管理人及所管理私募基金的重大事项变更、季度更新、年度更新,以及信息披露备份等信息更新及备份义务。如为否,请说明具体情况及原因;

3、请说明管理人的实际控制人、股东、分支机构、子公司及关联方,以及所管理私募基金投向的标的公司是否如实在AMBERS系统填报?如为否,请说明具体情况及原因; 上述主体是否存在从事P2P业务相关情况?如有,请说明从事P2P业务相关机构是否与该管理人所管理私募基金存在关联交易,相关关联交易是否符合基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)及法律法规的约定,并已及时向投资者进行了披露;请说明从事P2P业务相关机构目前经营情况,是否存在或潜在存在延期兑付、提现困难、经侦介入、公司跑路等风险,相关P2P业务风险是否已影响或即将影响该管理人及所管理私募基金的正常运作,并说明影响的具体情形、涉及的私募基金等相关情况;

4、请说明管理人是否秉持专业、独立、制衡、有效原则,建立了符合展业需要的内部治理架构和内部控制规范,公平对待所管理的全部基金和投资者,有效防范利益冲突和利益输送。如为否,请说明情况;

5、请说明管理人是否存在未向中基协完整报送诚信信息相关情形,包括管理人及高管人员最近三年是否受到刑事处罚、行政处罚、被证监会采取行政监管措施、被中基协采取自律措施、被其他自律组织采取措施,涉及诉讼或仲裁或其他合法合规及诚信情况等。如有,请详细说明;并说明相关情形是否影响公司运营,或对投资者利益造成损害;

6、请说明管理人是否已在从业人员管理平台将现有员工全部录入,并请说明现有员工取得基金从业资格情况;

7、请说明管理人在实际经营业务中,是否兼营《私募基金登记备案相关问题解答(七)》提到的民间借贷、民间融资、P2P、众筹、保理等与私募基金属性相冲突的业务?是否兼营其他非私募基金相关业务?如有,请详细说明;

8、请说明管理人的实际控制人、控股股东,及本公司是否存在参股或控股私募基金管理人相关情形?如有,请详细说明各有关机构是否存在缺乏统一管理,不合规经营有关情况;

9、请说明管理人所管理私募基金是否存在公开宣传、向不合格投资者募集、直接或间接承诺保本保收益,或向销售机构出具保本保收益的兜底承诺等相关情形?如有,请详细说明;

10、请说明管理人在管基金是否存在《私募投资基金备案须知》提到的不属于私募基金范围相关情况。如有,请详细说明基金名称及具体投向情况;

11、请说明管理人是否存在在管基金的基金类型与该管理人在AMBERS系统所选业务类型不一致情形。如有,请说明管理人是否根据《私募基金登记备案相关问题解答(十三)》的规定,在基金合同到期前未开放申购或增加募集规模,在基金合同到期后将相关基金予以清盘或清算,且不会续期?

12、截至报告反馈日,请说明管理人所管理私募基金在近半年内是否存在投资者无法正常退出相关情况。如有,请详细列明有关基金具体情况、无法正常退出的情况及原因及已采取的相关措施;

13、请管理人梳理排查2019年3月31日之前到期的私募基金有关情况,说明是否可能存在到期无法正常清算、投资项目无法正常退出、预期亏损或其他可能造成投资者利益重大损失的情况。如有,请详细列明有关基金具体情况;

14、请说明管理人所管理私募基金的信息披露情况,是否已根据基金合同约定的频率、内容和方式向投资者真实完整、及时、准确披露了所投底层资产及最终标的情况(如涉及非实体企业的有限合伙等SPV,请穿透至底层资产及最终标的)?如为否,请说明原因;

15、请说明管理人是否在每一个会计年度聘请会计师事务所对所管理私募基金进行了审计,并出具了年度审计报告?如为否,请说明原因

16、请说明管理人是否根据《私募投资基金募集行为管理办法》的规定,针对2016年7月15日以后发行的私募基金,要求每位投资者逐一签署了风险揭示书,且签章齐全。如为否,请详细列明基金名称及具体情形及原因;

17、请说明管理人所管理基金是否存在与管理人实际控制人、股东、分支机构、子公司及关联方的关联交易情况,如有,请说明关联交易对手方、交易标的、规模及风险情况,相关关联交易是否符合基金合同约定及法律法规要求,并已向投资者进行了披露,其中,针对投向单一关联方的,请详细列明基金名称及具体原因;

18、请说明管理人所管理基金是否存在滚动发行、期限错配、集合运作、分离定价,相关私募基金的本金、收益和风险在不同的投资者之间进行转移等资金池特征相关情况?如有,请详细列明基金名称及具体原因;

19、请说明管理人所管理私募基金是否存在未按照基金合同约定的投资范围、策略及限制进行投资的相关情况。如有,请详细列明基金名称及具体投资情况、原因及是否已向投资者进行了披露。

(四)管理人异常经营程序

根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》,私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现异常经营情形,可能影响私募基金管理人持续符合登记规定时,中基协将书面通知私募基金管理人委托律师事务所对有关事项进行查验,并在3个月内提交专项法律意见书。

中基协的书面通知无法送达私募基金管理人的,私募基金管理人将被认定为失联机构,并按照相关程序办理,直至注销。

私募基金管理人的异常经营情形影响到潜在投资者的判断,或者涉及社会公众利益时,中基协的书面通知、私募基金管理人的说明和提交的专项法律意见书将在中基协网站公示。

私募基金管理人应当向所在地证券监管部门派出机构报告其异常经营情形,并报备其委托律师事务所出具专项法律意见书的情况。

出现被公安机关、检察、监察机关立案侦查,以及被责令停止相关展业资质、强制措施等严重情形的,中基协将自书面通知发出之日起暂停受理该私募基金管理人的基金备案申请、该私募基金管理人相关重大事项变更申请,以及相关关联方新设私募基金管理人的登记申请。

异常经营情形包括:

1、被公安、检察、监察机关立案调查的;

2、被行政机关列为严重失信人,以及被人民法院列为失信被执行人的;

3、被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分,情节严重的;

4、拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的;

5、因严重违法违规行为,证券监管部门向中基协建议采取自律管理措施的;

6、多次受到投资者实名投诉,涉嫌违反法律法规、自律规则,侵害投资者合法权益,未能向中基协和投资者合理解释被投诉事项的;

7、经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的;

8、其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定,经营管理失控,出现重大风险,损害投资者利益的。

法律意见书应当对中基协要求的查验事项逐一发表明确的结论性意见并且对私募基金管理人在发生异常经营情形后是否符合登记要求进行重新核查。中基协则会根据不同情况对法律意见书做如下处理:

1、私募基金管理人未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书的,中基协将按照有关规定予以注销,注销后不得重新登记。私募基金管理人的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员按照不配合自律管理予以纪律处分,情节严重的取消基金从业资格,加入黑名单。私募基金管理人被注销后,有关机构不得募集设立私募基金,已备案的私募基金应当按照法律法规和合同约定妥善处置,维护好投资者的合法权益。

2、对于会员律师事务所出具的专项法律意见书认定私募基金管理人符合登记规定的,中基协将恢复私募基金管理人的正常业务办理。专项法律意见书认定不再符合登记规定的,中基协将予以注销。

3、对于非会员律师事务所出具的专项法律意见书,情况复杂的,中基协可提交中基协自律监察委员会参照《纪律处分实施办法(试行)》进行审核。自律监察委员会审核认为私募基金管理人出现的异常经营情形不影响其符合登记规定的,恢复私募基金管理人的正常业务办理,否则予以注销。

4、为私募基金管理人出具上述专项法律意见书的律师事务所未能勤勉尽责,法律意见书存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,中基协将不再接受相关律师事务所的法律意见书,依法移送中国证监会和相关司法行政部门及律师协会查处,并在中基协网站公示。

三、私募基金管理人注销登记

在中基协完成的私募基金管理人登记并不是免死金牌,发生以下情形之一的,私募基金管理人仍然可能被中基协注销登记:

(一)首次登记后6个月内未备案基金产品

根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,对于新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的,中基协将注销该私募基金管理人登记。

(二)管理人主体资格终止

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》,私募基金管理人依法解散、被依法撤销、或者被依法宣告破产的,其法定代表人或者普通合伙人应当在20个工作日内向中基协报告,中基协应当及时注销基金管理人登记并通过网站公告。

(三)因纪律处分

根据《中国证券投资基金业协会会员管理办法》,中基协可以对违反规则的私募基金管理人进行纪律处分,纪律处分的形式包括采取“撤销管理人登记”的资格惩戒措施。被“撤销管理人登记”的私募基金管理人,其在中基协的管理人登记将被注销。

(四)未依规披露基金信息

根据《私募投资基金信息披露管理办法》,对于在披露基金信息中存在以下行为的信息披露义务人(通常为基金管理人),中基协可视情节轻重对基金管理人采取公开谴责、暂停办理相关业务、撤销管理人登记或取消会员资格等纪律处分:

1、公开披露或者变相公开披露;

2、虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

3、对投资业绩进行预测;

4、违规承诺收益或者承担损失;

5、采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较,任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞。

如被中基协采取“撤销管理人登记”的纪律处分,被处分之管理人在中基协的登记将被注销。

(五)出现异常经营情形后不符合登记规定或未按期提交法律意见书

根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》,私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现异常经营情形的,中基协将书面通知私募基金管理人委托律师事务所对有关事项进行查验,并在3个月内提交专项法律意见书。

私募基金管理人未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书的,法律意见书或者中基协自律监察委员会审核认为私募基金管理人不符合登记规定的,中基协将对该私募基金管理人登记予以注销。

(六)主动退会而注销

根据《中国证券投资基金业协会会员管理办法》,管理人可以主动申请退会,退会后,其在中基协的管理人登记也将随之注销。


四、私募基金产品备案

目前私募基金产品备案并不要求出具法律意见书,但在实践中,中基协可能就产品备案存在的某些法律问题要求申请机构聘请律师事务所出具法律意见书,发表法律意见。

(一)托管

“阜兴系”百亿私募实际控制人跑路事件,直接点燃了契约型私募强制托管的导火索,中基协目前通过“窗口指导”等非正式文件的形式强制要求契约型基金必须托管。

对于公司制、有限合伙制基金,目前尚未有同等要求;如基金不采取托管的,中基协可能要求管理人需取得基金全体投资者对于“不采取托管”事项的一致同意和提交《保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制》。

(二)基金投资范围

目前,中基协认为不符合“投资”本质的经营活动不属于私募基金范围,不办理不属于私募投资基金范围的产品的新增申请和在审申请。不符合“投资”本质的经营活动包括:

1、基金投资的底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等属于借贷性质的资产或其收(受)益权;

2、基金通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的;

3、基金通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动的。

实践中,有管理人申请备案的基金产品投向为保理企业等类金融企业的股权,亦被中基协要求就投资合理性作出说明。

(三)合格投资者证明材料

目前,在实践中,中基协可能在产品备案过程中反馈要求管理人出具合格投资者的资质证明文件和材料。

对于个人投资者,可以提供银行存款、股票、债权、证券投资基金份额、资管计划份额、信托计划份额、私募基金份额、保单、黄金等金融资产相关文件以证明自身所拥有的金融资产金额,或者提供纳税证明、工资发放流水单来证明自己的收入状况。

对于机构投资者,可以提供上一年度审计报告来证明净资产状况。

(四)非GP担任基金管理人

为了限制私募基金“通道”业务,目前,对于有限合伙制基金的备案,中基协提出了最新要求。

对于有限合伙制基金,如果基金的管理人不是有限合伙的普通合伙人(GP),则中基协要求管理人提供与GP存在关联关系的证明。除根据企业会计准则认定的关联关系外,GP存在由管理人高管团队或其他关键岗位人员出资的情形,也可以被认定为存在关联关系。如管理人与GP不存在关联关系的,中基协将对该基金产品不予备案。

(五)产品投向须穿透披露

中基协目前要求:

1、对于在中基协备案的私募基金投向未在中基协备案的合伙企业份额,并通过该合伙企业间接投资项目企业的,相关投资应计入“产品运行检测表”中的“未在协会备案的合伙企业份额”,并在“项目情况表”穿透填写通过未在中基协备案的合伙企业份额间接投资项目。

2、私募基金通过已在中基协备案的私募基金间接投资项目企业时,相关投资应当计入“产品运行监测表”中的“私募基金产品投资”,项目情况不应在“项目情况表”穿透填写。

(六)“纾解基金”备案走“绿色通道”

为支持私募基金和资产管理计划参与市场化、法治化并购重组,纾解当前上市公司股权质押问题,中基协目前对符合条件的私募基金和资产管理计划特别提供产品备案及重大事项变更的“绿色通道”服务,具体安排如下:

1、针对参与上市公司并购重组交易的私募基金和资产管理计划的新增产品备案申请,中基协将在材料齐备后2个工作日内完成备案并对外公示。

2、针对已备案私募基金、资产管理计划因参与上市公司并购重组交易申请变更相关投资策略、投资范围等基金合同(合伙协议或基金公司章程)内容所提交的产品重大事项变更申请,中基协将在材料齐备后2个工作日内完成基金重大事项变更手续。

3、私募基金管理人和证券期货经营机构在资产管理业务综合报送平台(https://ambers.amac.org.cn)申请上述基金产品备案申请及产品重大事项变更申请时,需依照如下要求填报系统信息材料:

1)私募基金

a)基金类型选择“私募股权投资基金”;

b)基本信息页面中,产品类型选择“并购基金”,是否涉及上市公司并购重组字段选择“是”;

c)相关附件上传页面中,在“管理人(投顾)需要说明问题的文件”中上传有关业务支持文件。业务支持文件可以是《立项报告》《投资框架协议》《投资意向书》《尽调报告》等。

2)资产管理计划

a)基本信息页面中,产品类型应选择“权益类”或“混合类”,是否涉及上市公司并购重组字段选择“是”;

b)相关附件上传页面中,在“管理人需要提交的其他文件”中上传有关业务支持文件。业务支持文件可以是《立项报告》《投资框架协议》《投资意向书》《尽调报告》等。

此外,中基协已与中国证券登记结算有限责任公司建立密切的信息交换机制。私募基金、资产管理计划的产品编码将于完成备案后的次日向中国证券登记结算有限责任公司进行数据同步,便于私募基金和资产管理计划开立证券账户。

(七)私募股权投资基金可参与上市公司并购重组

根据中基协《就“私募股权投资基金参与上市公司并购重组”相关问题答记者问》,“私募股权投资基金除可投资未上市企业股权之外,亦可投资已上市企业非公开发行和交易的普通股(含上市公司定向增发、大宗交易、协议转让等)、可转换为普通股的优先股和可转换债等。私募股权投资基金可以通过开立证券账户参与非公开发行、协议转让、大宗交易等方式,购买已上市公司股票,参与上市公司并购重组。”

五、《大资管新规》对私募投资基金的适用问题

(一)《大资管新规》是否以及如何适用于私募基金?

虽然《大资管新规》规定的“资产管理业务”仅指“银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务”,但《大资管新规》第2条明确规定:“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”

此条款含义有三:

1、私募投资基金应适用私募投资基金专门法律、行政法规:

《大资管新规》的全称是《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》,所以它规范的是持牌金融机构的资管业务,而私募基金管理人不是持牌金融机构,且《基金法》明文规定私募基金管理人及私募基金由中基协进行自律管理。

2、私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的,直接适用《大资管新规》:

但是,《大资管新规》的出台旨在规范各类资产管理业务,统一同类资产管理产品的监管标准,防止监管套利,有效防控金融风险,更好地服务实体经济。且私募基金管理人同样属于“接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理”,私募基金业务本质上和“资产管理业务”是一回事儿,所以《大资管新规》对私募投资基金采取了“部分适用”的做法,既维护保留了私募投资基金自身特有的相关监管特点,又将其纳入到《大资管新规》这一统一的资产管理业务监管体系下。

3、创业投资基金、政府出资产业投资基金,不适用《大资管新规》:

至于创业投资基金和政府出资产业投资基金,其特色更加突出,且带有一定的政策导向色彩,与“受人之托,替人理财”的资产管理业务目的有着较大差异,《大资管新规》未将其纳入适用范围也体现了“特别情况,特别对待”的监管态度和理念。

(二)发行债券募集资金用于基金出资

根据《大资管新规》第5条规定:“资管产品的投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。” 但是《大资管新规》第2条规定:“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”,因此发行债务募集资金用于创业投资基金、政府出资产业投资基金出资仍有一定法律空间:2018年9月19日,国家发展改革委员会批复同意浙江省国有资本运营有限公司公开发行公司债券不超过15亿元,所筹资金全部用于向国新国同基金I期出资。2018年9月30日,国家发展改革委员会批复同意深圳市投资控股有限公司发行公司债券不超过300亿元,所筹资金中40亿元用于创新科技产业投资基金

(三)资管产品和私募基金的相互投资

根据《大资管新规》的规定,金融机构将资产管理产品投资于其他机构发行的资产管理产品,从而将本机构的资产管理产品资金委托给其他机构进行投资的,该受托机构应当为具有专业投资能力和资质的受金融监督管理部门监管的机构。公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构,私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人:即金融机构的私募资产管理产品可以投资于私募基金管理人管理的私募基金。

根据证监会《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》的规定,证券期货经营机构(指证券公司、基金管理公司、期货公司及前述机构依法设立的从事私募资产管理业务的子公司)管理的资产管理计划的“合格投资者”包括“在中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人”“接受国务院金融监督管理机构监管的机构发行的资产管理产品”,即私募投资基金可以投资于证券期货经营机构的资产管理产品。中基协《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》里也明确规定各类私募FOF可以投资于对应的资产管理计划。

(四)对私募基金管理人股东、实际控制人的适用问题

《大资管新规》规定:“金融机构不得以资产管理产品的资金与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场,包括但不限于投资于关联方虚假项目、与关联方共同收购上市公司、向本机构注资等。金融机构的资产管理产品投资本机构、托管机构及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行或者承销的证券,或者从事其他重大关联交易的,应当建立健全内部审批机制和评估机制,并向投资者充分披露信息。”

这一要求体现了监管层对于资产管理机构内控机制建立和有效运行的关注,私募基金管理人的股东和实际控制人同样应当遵守上述规定,禁止进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场;在确有必要发生关联交易时,要严格遵守私募基金管理人的内部审批机制和评估机制,确保交易公允,并向投资者充分披露信息。(全文完)




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