中联投资开展“《民法典》对私募领域合规风控工作开展的影响”专题讨论(二)

关于募集说明书/认购书的法律性质界定

根据《私募投资基金募集行为管理办法》（“《募集办法》”）第十五条规定，私募基金的募资流程为：非公开宣传→特定对象确定→投资者适当性匹配→基金推介→基金风险提示→合格投资者确认→基金合同签署→投资冷静期→回访确认。在私募投资基金的推介过程中，基金管理人往往会向投资者提供基金的相关资料，如募集说明书、风险提示书等，并要求投资者在正式签署基金合同/合伙协议前与其签署认购承诺书等文件。而对于该等文件的法律效力，此次《民法典》中亦予以明确规范：

（一）关于募集说明书的效力

根据《民法典》第四百七十三条，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。要约邀请与要约的区别是：

1. 要约是旨在订立合同的意思表示，行为人在法律上须承担责任。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是一种缔约的预备行为，只能引起他人的要约，不能导致他人承诺。

2. 要约中，相对人一旦作出承诺，要约人即受要约约束，合同成立的决定权在相对人。而要约邀请中，相对人发出要约后，要约邀请人行使的是承诺权，要约邀请人不受约束，其有决定是否承诺的自由。

3. 要约内容必须具备合同成立的必备条款且具体确定，而要约邀请不必具备必备条款，且不具体、不确定。

《民法典》第四百七十三条在原《合同法》第十五条规定的基础上增加了债券募集办法、基金招募说明书、商业宣传作为要约邀请的行为。而基于此，也进一步厘清了私募投资基金的募集说明书属于要约邀请的定性，募集说明书系基金管理人作出的希望投资者向其发出订立基金合同的表示，其并不是基金管理人作出的要约，不具备“内容具体确定”“经投资者承诺，基金管理人受该意思表示约束”的条件。

（二）关于认购书的效力

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条首次明确了预约合同的概念以及违约责任和权利救济，规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。《民法典》第四百九十六条为新增条款，吸收了这一规定，从立法层面认可了预约合同是一种独立合同，并扩大其适用范围，不再限于买卖合同。

对于认购书的效力，根据《民法典》第四百九十五条规定，如该认购书中明确了基金管理人和投资者“在未来一定期限内订立合同”的意思表示，则构成预约合同。若一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，相对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

此外，根据《民法典》第五百条关于缔约过失责任的约定，缔约过失责任是当事人违反先合同义务应依法承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任的区别较为明显：缔约过失责任是违反法定的先合同义务应承担的民事责任，其以当事人有过错为构成要件，发生在合同订立前；而违约责任是违反约定的合同义务应承担的民事责任，以无过错为原则，以合同的成立生效为前提。如在订立基金合同过程中发生特定情形一方给对方造成损失的，遭受损失的一方还可向对方主张赔偿责任。在当事人违反订立基金合同的先合同义务与未按认购书约定履行二者并存的情况下，前述违约责任系基于已订立的认购书而产生，赔偿责任系基于订立基金合同过程中一方因另一方的过错行为遭受损失而产生，相对方均须承担相应的责任。