中联投资开展“《民法典》对私募领域合规风控工作开展的影响”专题讨论(一)

中联投资以集团《民法典》学习为契机开展“《民法典》对私募领域合规风控工作开展的影响”专题讨论(一)

——关于基金管理人投资者适当性义务的履行

合同制度是市场经济的基本法律制度，在民事法律体系中具有举足轻重的地位。本次出台《民法典》共计1260条，合同篇内容多达526条，占据《民法典》的半壁江山，其重要性不言而喻。《民法典》合同编贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、平等交换、公平竞争，促进商品和要素自由流动，在《合同法》的基础上，对合同订立、合同效力、合同履行、合同解除等各环节有所修正和完善，相应的企业法务合规管理迈入新时代。《民法典》将更加深远地影响人们的行为和生活，而对商业社会而言，对商事活动和交易等都将产生较大的变化和影响。

集团组织开展《民法典》学习讲座，中联投资以此次讲座为契机，深入开展了“《民法典》对私募领域合规风控工作开展的影响”专题讨论。讨论内容及总结如下：

关于基金管理人投资者适当性义务的履行

根据《民法典》第四百九十六条第一款，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据该条定义，格式条款应同时具备三个特征：一是事先拟好；二是反复使用；三是未经协商。从私募投资基金的角度来看，业务开展过程中项目所涉的推介材料如风险揭示书、合格投资者确认书、投资者风险承受能力调查问卷甚至是基金合同/合伙协议等都是基金管理人提供给投资者的、在中国证券投资基金业协会（“中基协”）发布的私募投资基金合同等指引的基础上稍加调整、预先拟定的文件，而对于该等文件，投资者往往仅能选择接受与否，对于其中多数条款并不存在沟通协商的过程，因此，该等文件中的部分条款存在被认定为格式条款的可能。

《民法典》第四百九十六条第二款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。根据这一款的规定，《民法典》对于《合同法》及司法解释中关于格式条款的修订主要是：

1、加重提供格式条款一方的提示、说明义务，提供格式条款一方须提示对方注意、按照对方要求予以说明的条款由“免除或者限制其责任的条款”扩大到“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。

2、调整提供格式条款一方未尽到提示、说明义务的法律后果，由“对方当事人申请撤销该格式条款”变更为“对方可以主张该条款不成为合同的内容”。

提示相对方注意义务的履行不以相对方提出要求为前提，格式条款的提供方须主动履行提示义务。而说明义务则是以相对方提出要求为条件，相对方未提出说明要求的，提供者没有说明的义务，即说明义务具有被动性。二者均是基金管理人须履行的投资者适当性义务的组成部分之一。

结合2019年12月最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于“卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持”“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持”的规定，司法实践中对于包括私募投资基金在内的金融产品管理人或发行人提出了更高、更严格的管理要求，而如何妥当履行投资者适当性管理义务，则成为了金融产品管理人或发行人需要不断探索和完善的新挑战。

在现有情形下，基金管理人或基金销售机构须在募集推介过程中注意就“免除或减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”对投资者进行重点提示和说明，而不仅仅是由投资者手抄“本人明确知悉可能存在本金损失的风险”等内容，甚至必要时须在募集推介的全过程中同步对全流程采取录音录像，以落实产品推介中应尽职责，同时亦为后续可能产生的纠纷预留相关佐证。同样也为防止该等条款被认定为格式条款，从而被认定不成为合同的内容，进而被认定为未尽到投资者适当性义务而承担赔偿责任，以及被认定为违规操作所面临的合规风险。